一、强者为王

关于法律制度来源的契约说被西方人广泛接受。伊壁鸠鲁特别强调个人的独立和自由，反对强加于人民头上的贵族奴隶主的专横统治，用约定说来对抗贵族奴隶主宣扬的他们的统治是神意安排的永恒秩序的说法。他说：“公正没有独立的存在，而是由相互约定而来，在任何地点，任何时间，只要有一个防范彼此伤害的相互约定，公正就成立了。”（北京大学哲学系.古希腊罗马哲学[M].北京:三联书店,1957:347.）卢梭也提出，正义对人的惩罚以契约为依据。

其实，契约说只是凭空想象，历史上很少有哪些法律的制定经历过统治阶级与被统治阶级相互协商和约定。如穆勒所说，各种关于正义标准的理论都没有坚实的依据（J. S.穆勒.功利主义[M].九州出版社,2007:127-132）。正义的标准往往是强者的利益，或者说是统治者的利益。英文中，Justum （正义）是jussum（命令）的一种表现形式 (J. S.穆勒.功利主义[M].九州出版社,2007:108.)。如果说正义来自于契约，那么这种契约往往不是来自于平等协商，而是来自于你死我活的斗争。契约有可能是强者的意志，也可能是妥协的结果。

所有的法律都是由统治者制定的。边沁说：“被承认有权制定法律的个人或群体为法律而制定出来的任何东西，俱系法律。”（[英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译.商务印书馆,2000:369.）那么，谁是被承认有权制定法律的人或群体呢？不同的人或人群有不同的实力，强人和强大的人群首先在斗争中得到权利，他们得到权利就意味着可以制定法律，奴役他人，其他人群必须在反抗中争取自己的权利。

法律有两个来源。第一，在原始社会，氏族内部人人平等，公共事务民主管理，酋长由大家民主选举。由于公共事务的最终决定权在众人手中，所以，当时的各种不成文法律也是由众人民主制定的。

第二，在氏族战争中，胜利者对战俘有绝对的控制权，把他们当成奴隶。奴隶主可以给奴隶制定各种法律。在阶级社会，强者为王，氏族内部得到权力的人不再把权力交给众人，而是自己把持，并传给自己的后代，成为帝王。这些人利用自己的权力奴役他人，并用法律强化自己的权力。

在原始社会，人类的智力比较低下，只能制定简单的不成文法律。在阶级社会，才出现比较复杂的法律。所以，多数法律来自于独裁统治者，独裁者制定法律的主要目的是维护自己的统治，而不是为众人服务。

二、法律的公益性质的来源

那么为众人服务的、调整社会关系、维护社会秩序的法律从何而来呢？即使在古代的民主社会，民主权力也只属于少数人，法律首先维护他们的权利。对于统治者来说，维护自己的利益是目的，维护公众的利益是手段。对大众来说，法律维护公众利益是目的，维护统治者的利益是手段。因此法律体系体现了统治者与被统治者之间的交易关系。

多数独裁者都不会主动关心众人的利益，不会主动制定法律来调整社会关系、维护社会秩序。但也会有个别独裁者主动制定这样的法律。这样的统治者会得到众人的拥护，于是他们实力增强，不仅可以抵御侵略，还可以东征西讨，建立新王朝。这就是社会选择，为众人服务的法律就成为社会选择的宠儿。建立新王朝之后，分封诸侯，王朝的法律自然就会在诸侯国中推行。在未被征服的地区，统治者为了生存，会模仿强国的做法，制定维护社会秩序的法律。于是，这样一种社会观念被广泛接受：统治者有义务维护社会秩序，制定相关法律，为众人服务。这就是孟子所说的“社稷为重，民次之，君为轻”。中国和外国都有这样的发展过程。

在统治者与被统治者之间的交易中，古代早期的统治者穷奢极欲，开价很高，如夏桀、商纣，被统治者不得不接受。后来统治者之间激烈斗争，为了争取支持者，开价越来越低。被统治者可以在多个强者之间选择，于是法律就越来越有利于被统治者，社会就是这样进步的。直到最后，被统治者完全把统治者控制在自己手里，可以通过投票决定权力的归属。多数人的利益成为正义的标准，于是正义就一步一步地战胜邪恶。

统治者最初建立政权的目的是为私，后来逐渐变为为公，这个变化也是“负阴而抱阳”，或者说是矛盾的对立统一，向对立面转化。但矛盾向对立面转化包括两个方面：阴变为阳和阳变为阴，而政权性质的变化总体来说一定是阴变为阳，不会是阳变为阴。

三、权力来自于竞争

反抗能力越弱，越不易得到权利，甚至很多人群现在也没有得到平等的权利。数量大的民族先得到权利，少数民族后得到权利。动物反抗能力弱，现在还被人类奴役和宰割。人人平等和人道主义是矛盾斗争和妥协的结果，是为实现社会博弈均衡提供一种代价最小的方法。美国白人用了二百多年的时间才学会平等对待黑人，欧洲殖民主义者用了三百多年的时间才学会平等对待亚非拉各国人民。汉族人用了四千多年才学会平等对待中国的少数民族。

边沁说：“（就整个共同体而言）当一项行动增大共同体幸福的倾向大于它减小这一幸福的倾向时，它就可以说是符合功利原理。”（[英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译.商务印书馆,2000:59.）边沁没有看到最大多数人的最大利益的原理不是先验的，不是神赐的，也不是公认的，而是竞争的结果。权利来自于竞争，竞争包括武力的竞争和非武力的竞争。在历史上，各个社会群体的权利大小基本与他们的竞争力成正比。弱势群体的权利是历史发展中逐渐增加的，这个增加的过程不是一条规则的直线。近代文明的兴起，尤其是第二次世界大战促进了平等和仁爱观念的巨大发展。第二次世界大战使大家相信，少数国家和民族不应该靠武力统治多数人，权利的分配应该符合多数国家和民族的愿望。联合国的建立顺应了这种观念，而联合国的制度是无数人的鲜血换来的。二战之后，殖民地国家又进行了几十年的斗争。

虽然历史上多数人的利益往往不是判断是非的标准，但对历史事实的长期观察让人们认识到强者总会变成弱者，所以强者的利益不应该作为判断是非的最终标准。由于弱者有可能变成强者，所以每一个人的利益都必须尊重。在社会斗争中，尤其是在英美征服世界的战争中，民主的优势逐渐显现，民主于是成为正义。民主制度经过长时间发展之后，多数人的利益才成为正义的标准。

马克思的历史唯物主义是伟大的理论，但马克思把民主、自由和平等只看作资产阶级的政治要求，这是不准确的。社会主义革命胜利后，无产阶级和其他阶级也需要民主，也存在统治者与被统治者的利益交换的问题。马克思的另一个主要缺点是，他总是用阶级分析的方法分析政治法律问题，很少采用社会组织学的角度。人治与法制，民主与独裁的矛盾发展过程主要是由组织文化的发展规律决定的。